De lo vertido, se puede señalar que en sentido amplio
la prueba puede ser entendida como: aquel medio útil para
dar a conocer algún hecho o circunstancia. A través
de ella adquiere el juez el
conocimiento de la realidad y no de las afirmaciones de las
partes que bien pueden ser expresadas sin que estén
acompañadas de prueba alguna que sustenten sus
afirmaciones.
En sentido estricto la prueba puede ser definida como aquellas
razones extraídas de los medios
ofrecidos que, en su conjunto, dan a conocer los hechos o la
realidad a efecto de resolver la cuestión controvertida o
el asunto ventilado en un proceso.
Cuando la prueba que se ofrece no da lugar al convencimiento
del Juez se produce la insuficiencia probatoria, y por no haber
prueba determinante de los hechos existe dificultad en el
magistrado al momento de resolver, sin embargo, nuestro
ordenamiento procesal civil en su artículo 194º
regula la posibilidad de que el juez ordene pruebas de
oficio en caso de que las ofrecidas por las partes no le generen
certeza para crearle convicción, de igual forma el Nuevo
Código
Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 957, y
con vigencia en la actualidad en los Distritos Judiciales de
Huaura y de la Libertad,
prescribe en el artículo 155º inciso 3) La
ley
establecerá, por excepción, los casos en los cuales
se admitan pruebas de oficio. El tema de pruebas de oficio,
ha generado polémicas entre defensores de los sistemas
dispositivo o acusatorio con el inquisitivo, toda vez que, de
ordenar el Juez prueba de oficio estaría atentando contra
su imparcialidad, ya que se estaría sustituyendo en el
lugar de cualquiera de las partes del proceso- llámese
demandante o demandado, Ministerio Público-, a quienes les
corresponde la carga de la prueba de los hechos afirmados o
contradecidos y de su acusación respectivamente.
II.- LA PRUEBA
PRECONSTITUIDA EN EL SISTEMA NACIONAL
DE CONTROL
El inciso f) del artículo 15º de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Control y
Contraloría General de la
República, prescribe lo siguiente: "Emitir, como
resultado de las acciones de
control efectuadas, los Informes
respectivos con el debido sustento técnico y legal,
constituyendo prueba pre- constituida para el inicio de las
acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en
dichos informes.
En el caso que los informes generados de una acción
de control cuenten con la participación del Ministerio
Público y/o la Policía Nacional, no
corresponderá abrir investigación policial o indagatoria
previa, así como solicitar u ordenar de oficio la
actuación de pericias contables".
Para entender lo antes descrito debemos traer a
colación que es una acción de control; el
artículo 10º del dispositivo legal acotado prescribe:
"La acción de control es la herramienta esencial del
Sistema, por la cual el personal
técnico de sus órganos confortantes, mediante la
aplicación de las normas, procedimientos y
principio que regulan el control gubernamental, efectúa la
verificación y evaluación, objetiva y sistemática,
de los actos y resultados producidos por la entidad en la
gestión
y ejecución de los recursos,
bienes y
operaciones
institucionales.
Las acciones de control se realizan con sujeción al
Plan Nacional
de de Control y a los planes aprobados para cada órgano
del Sistema de acuerdo a su programación de actividades y
requerimientos de la Contraloría General…"
Luego tenemos que en el inciso d) del artículo 22º
del acotado, se señala: "disponer el inicio de las
acciones legales pertinentes en forma inmediata, por el
Procurador Público de la Contraloría General o el
Procurador del Sector o el representante legal de la entidad
examinada, en los casos que en la ejecución directa de una
acción de control se encuentre daño
económico o presunción de ilícito
penal".
Es decir, la Contraloría General de la
República, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales dispone una acción de control a
determinada entidad del Estado, y de
hallarse indicios de la comisión de ilícitos
penales o de responsabilidad
civil y/o administrativa de los funcionarios auditados,
emitirá un Informe de
Control el cual tendrá la calidad de prueba
preconstituida para el inicio de la acciones legales,
pertinentes.
Ahora, veamos que entiende la doctrina como prueba
preconstituida, Miranda Estrampes, en una propuesta en la cual
cita a otros distinguidos autores, señala: "El
ámbito de aplicación propio de la denominada prueba
preconstituida es, indudablemente, el proceso civil. El concepto de
prueba preconstituida se elaboró por la doctrina en el
marco de dicho proceso. En nuestra doctrina, Gómez
Orbaneja la define como "aquella en que el medio o fuente de
prueba preexiste al proceso, o sea, la prueba mediante la cual se
trae al proceso una representación ya formada a fin de
comunicar al Juez por ese medio y fijar en la sentencia la
existencia del hecho representado que constituye el thema
probandum". Tradicionalmente la prueba preconstituida se
configura como aquella prueba preexistente al proceso, que se
prepara antes del mismo con el propósito de acreditar en
el futuro la existencia de una relación jurídica, y
suele identificarse con la prueba documental".
César San
Martín, citando a Hernández Gil, señala:
"Prueba preconstituida es aquella practicada tanto antes del
inicio formal del proceso penal- en la denominada fase
preprocesal- cuanto en la propia investigación, realizada
siempre con las garantías constitucionales y legales
pertinentes, y en la medida en que sean de imposible o de muy
difícil reproducción".
Valentin Cortés Domínguez, al referirse a la
prueba preconstituida, señala: "En todo tipo de procesos la
Ley quiere que se haga una descripción detallada de la
situación concreta en la que se produjeron los hechos;
comporta recoger,…, las armas, los
instrumentos o cualquier tipo de efecto que se halle en el lugar
que se cometió, en sus inmediaciones o en poder del
delincuente o de cualquier persona
conocida;…En todos estos casos, que son los que recoge la
Ley, lo que está latente es la necesidad de que se
conserve, a ser posible, el cuerpo del delito y que se
haga una descripción del estado de las cosas y de las
personas que han sido objeto del delito o que han tenido
relación con el delito".
Ahora, son requisitos de la prueba preconstituida las
siguientes:
- Irrepetibilidad del hecho. Es decir, no podrán ser
reproducidas en juicio oral, debido a circunstancias
excepcionales debidamente acreditadas que impiden la
concurrencia del testigo o perito, como por ejemplo: Un turista
que haya presenciado un ilícito penal, o sea testigo de
un hecho controvertido en materia
civil, y que tenga que volver a su país de origen,
naturalmente, para la fecha que se efectúe el juicio
oral o la audiencia de pruebas, va a ser casi imposible, que el
testigo pueda aportar su testimonio en el proceso. - Contradicción. Es decir, las diligencias que puedan
actuarse deben ser sometidas a contradictorio, a efectos de no
parcializarse en las conclusiones que puedan arribarse.
Teniendo presente lo referido a la prueba
preconstituida, haremos su diferenciación de otro
instituto relacionado con el proceso: la prueba anticipada,
para lo cual daremos previamente una noción de lo
que se entiende por aquella.Diremos, que aquel procedimiento excepcional de
actuación previa de medios probatorios que tiende a
preparar la prueba de un proceso a iniciarse con
posterioridad, en el cual hay contradictorio por regla
general y por excepción la ausencia de éste,
es denominado prueba anticipada.Nuestro ordenamiento procesal civil la regula
expresamente en el artículo 284º y ss.,
debiendo cumplirse con el requisito de la legitimidad a
efectos de solicitarlo al órgano jurisdiccional, y
con la finalidad, además, de preparar una prueba
para una ulterior demanda
o denuncia.La diferencia principal que encontramos según
nuestra realidad, entre prueba anticipada y prueba
preconstituida es que la primera se realiza ante el
órgano jurisdiccional, mientras la segunda no, ya
que puede ser realizada por la policía (Atestado
Policial) o personal administrativo calificado (auditores
del sistema nacional de control), sin embargo, ambas lo que
buscan es generar prueba en el primer caso, ante el Juez,
mientras en el segundo se busca generar prueba de manera
pre procesal, siendo las finalidades de ambas, preparar y
asegurar prueba.Ahora, las características que se presentan en la
prueba anticipada son las mismas establecidas para la
prueba preconstituida, y constituyen además un
procedimiento sumarisimo, ya que el mismo es un
procedimiento no contencioso, cuya urgencia es producir la
prueba, que se presentará en el proceso posterior,
la cual ha sido realizada con todas las garantías
que conforman al debido proceso.Otra diferencia que podemos advertir, es una de naturaleza formal, es que nuestros
ordenamientos procesales tanto civil como penal, no han
tipificado a la prueba preconstituida dentro de los
preceptos integrantes de sus normas, cosa diferente a lo
que sucede con la prueba anticipada, que si se encuentra
regulada en ambas disciplinas, en el Código Procesal Civil como ya se ha
mencionado con anterioridad y en el Artículo
242º del Nuevo Código Procesal Penal.Otra diferencia que se puede colegir, es la relacionada
a la urgencia de su elaboración, sin bien es cierto,
ambas buscan elaborar, crear, preparar prueba en el
tiempo
más corto, también es cierto, que la prueba
preconstituida, por su fugacidad, irrepetibilidad, y no
realización ante el órgano jurisdiccional, es
de un procedimiento más aligerado que la prueba
anticipada.- DIFERENCIAS ENTRE
PRUEBA PRECONSTITUIDA Y PRUEBA ANTICIPADA - NUESTRA
JURISPRUDENCIA
A continuación, haremos un aporte recogido de la
jurisprudencia nacional, donde nuestros diversos
órganos jurisdiccionales tienen como común
denominador la inexistencia pronunciamientos uniformes respecto
a la valoración de los informes de control aportados a
los distintos procesos, asimismo, veremos de las citas
jurisprudenciales, pronunciamientos respecto al derecho de
defensa de lo auditados, contradictorio, sistemas de
valoración, y si los informes de control constituyen un
requisito de procedibilidad para la actividad persecutoria
punitiva del Estado.
1) Los informes especiales de la Contraloría
General de la República deben ser corroborados con un
dictamen pericial contable completo, pues si bien es cierto
la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control
establece que se considera que los informes y/o dictamenes
resultado de una acción de control emitidos por
cualquier órgano del Sistema constituye prueba
preconstituída para la iniciación de las acciones
administrativas y/o legales a que hubiera lugar, es cierto
también que la ley no precisa que los indicados informes
sean implicantes y excluyentes para los efectos de que sirvan
como única prueba determinante para llegarse a alguna
determinación (Ejecutoria Suprema del 26ABR02
recaída en el Exp. 1329-2001)
2) Si bien es cierto que el examen de Contraloría
General de la República, constituye un medio probatorio,
esto no puede considerarse prueba plena y definitiva,
puesto que el Juez en su condición de Director del
proceso puede incorporar otros medios probatorios a fin de
corroborar si fuere el caso, para llegar a una certeza legal
para definir la situación jurídica del imputado
(Ejecutoria Suprema del 1FEB05 recaída en el Expediente
RN Nº 2554-2004 AREQUIPA seguido contra Mercedes
Rodríguez Bustinza y otros por delito de Abuso de
Autoridad y
otros en agravio del Estado y la Municipalidad Distrital de
Miraflores)
3) El Informe de Auditoría, por su propia naturaleza, y la
denuncia del Procurador no circunscriben el ejercicio de la
jurisdicción penal -no constituyen propiamente
requisitos de procedibilidad (…) El Informe de
Auditoría posee un carácter jurídico penal no
vinculante al Ministerio Público y al órgano
jurisdiccional (…) estando al principio de
exhaustividad, la sentencia debe motivar como corresponde todos
los cargos penales a los que hace referencia el informe de
auditoría, y, valorar en toda su dimensión -en
relación con las exigencias típicas de los
ilícitos acusados- el mérito del Informe de
Auditoría, de la pericia contable oficial y de las
pericias de parte en relación a la totalidad de cargos
materia de acusación fiscal
(Ejecutoria Suprema de 25MAY05 recaída en Exp. RN
Nº 1004-2005-Huancavelica EP 3JUN05)
4) "…Ilo, 12MAR96; VISTOS.-La Cuestión Previa
deducida por el procesado ERNESTO HERRERA BECERRA en contra de
la Acción Penal que por los delitos de
Contra la Administración Pública-Abuso de
Autoridad-Concusión se le sigue en agravio del Estado
Peruano, amparándose en el art. 4º del C. de P.P.,
manifestando que a esta acción le falta un requisito de
admisibilidad para su procedibilidad y corresponde a la
Contraloría General de la República vía
una sociedad de
auditoría autorizada para que realice acciones de
control, y culminados los mismos si encuentra elementos
fundados de la comisión de un delito, autoriza al
Procurador Público del sector correspondiente, formalice
la denuncia ante el Fiscal Provincial a los responsables;
-indica además- que se le ha imputado la comisión
de varios delitos penales cometidos por funcionarios
públicos por el supuesto mal uso de los
dinerospúblicos (dineros del Programa de
Vaso de Leche),-
también refiere- que el denunciante Jorge Mendoza
Pérez es el que a denunciado, sin que exista dentro
de ella, incluso dentro del Atestado Policial y Fiscal, informe
alguno de la Contraloría General de la República,
que haya autorizado al Procurador a que formalice denuncia
penal en contra del recurrente, -asímismo indica- el
que representa los intereses del Estado en su aspecto
financiero y controla los dineros del Estado es la
Contraloría General de la República, y quien
tiene el ejercicio de la acción es el Procurador del
ramo o sector, además indica que el DL. 26162 aprueba la
Ley del Sistema Nacional de Control… (Y conforme al art.
16º inc. f. y art. 24º inc. h. de dicho dispositivo)
solo la Contraloría General de la República
después de practicado un examen de control, puede
autorizar al Procurador Público formule la denuncia
penal o civil contra los responsables debidamente identificados
de infracciones a la ley y en agravio del Estado. Fundamenta
que la Cuestión Previa es un requisito procesal especial
y expresamente previsto por la ley para el ejercicio de la
acción penal en ciertos casos; por consiguiente en los
casos que esté prevista expresamente la observancia de
la cuestión previa es ineludible a efecto de poder
formular válidamente una denuncia, en el caso concreto el
DL. 26162, Ley del Sistema Nacional de Control, señala
ello en su art. 16º inc. f., art. 24º inc. h.;
El inc. a. del art. 4º del C. de P.P. modificado por el
D. Leg. 126, regula esta institución; demuestra
técnicamente que para aperturar instrucción debe
tenerse el informe de autorización de Contraloría
General de la República, en el presente caso no existe y
pide se anule todo lo actuado dándose por no presentada
la denuncia; manifiesta…(al haberse designado a la Sociedad
de Auditoría Raúl Esquivel Gallegos &
Asociados para auditar el Concejo Provincial de Ilo que
representa)el Juzgado debió esperar el resultado de esta
auditoría, para recién poder aperturar
instrucción, del resultado de este examen de control se
debe comunicar a la Contraloría General de la
República, quien notificará a los responsables de
presuntas infracciones de carácter administrativo, civil
o penal para que hagan sus descargos dentro de los 30
días y resolver identificando las infracciones
administrativas, civiles y penales y sus autores, debiendo
declararse fundada la cuestión previa, mandándose
anular lo actuado, concluye; …CONSIDERANDO: PRIMERO:Conforme
lo dispone el art. 11º del D. Leg. 52, el Ministerio
Público es el titular de la acción penal, el art.
1º preceptúa que es un organismo autónomo
del Estado que tiene como funciones
principales la defensa de la legalidad,
los derechos
ciudadanos y los intereses públicos, el art. 5º
indica que los Fiscales actúan indeppendientemente en el
ejercicio de sus atribuciones, las que
desempeñarán según su propio criterio y en
la forma que estimen más arreglada a los fines de su
institución, y el art. 107º del mismo cuerpo de
leyes que
modifica los arts. 74º y 75º del C. de P.P. menciona
que la instrucción puede iniciarse de oficio o por
denuncia del Ministerio Público, cuando la acción
penal es pública; de igual manera nuestra Carta Magna en
su art. 138º, precribe que el Ministerio Público es
autónomo, y el art. 159º en sus incisos
correspondientes preceptúan que corresponde al
Ministerio Público:Promover de oficio la acción
judicial en defensa de la legalidad y de los intereses
públicos tutelados por el derecho, representa en los
procesos judiciales a la sociedad y ejercita la acción
penal de oficio o a petición de parte; y lo que el
Fiscal ha hecho al interponer la presente acción contra
la cual se interpone la Cuestión Previa, no es sino
proteger la defensa de la legalidad y los intereses
públicos tutelados jurídicamente, no necesita que
alguien le pida que denuncie, lo puede hacer de oficio por si
mismo; SEGUNDO:Por lo mismo no es un requisito de admisibilidad
que la Contraloría de la República,
después de cumplir un exámen de control pueda
autorizar al Procurador Público formule denuncia penal o
civil según el DL. 26162; tanto más que al estar
a la Resolución FN Nª 965-95-MP-FN del 2oct95, que
aprueba la Circular Nº 004-95-MP-FN, en su art. 2º,
conceptúa "Los Fiscales Penales o Mixtos en los casos
que de la
investigación evidencien la existencia de indicios
razonables de comisión de delito, deben tener presente
que no constituye requisito previo la intervención de la
Contraloría General de la República para
formalizar la denuncia penal correspondiente", y por lo tanto
en estricta aplicación de estos dispositivos el Fiscal
Provincial formalizó la denuncia y el Juez Especializado
en lo Penal aperturó la instrucción
correspondiente, ceñido a ley y al amparo del
art. 77 del C. de P.P. modificado por el D.Leg. 126, modificado
a su vez por la Ley 24388; además se tiene que tomar en
cuenta que la Sociedad de Auditoría Externa Raúl
Esquivel Gallegos & Asociados S.C. que auditó
finalmente al Concejo Provincial de Ilo, conforme obra en su
examen de control ha encontrado indicios de responsabilidad, asimismo ya se ha emitido el
dictámen final del Fiscal Provincial opinando sobre la
responsabilidad de los procesados; TERCERO: Siendo que la
Cuestión Previa procede contra la acción penal,
conforme al art. 4º del C. de P.P. modificado por el D.
Leg. 126, cuando no concurre un requisito de procedibilidad,
empero como ya se ha explicado hasta la saciedad en el presente
caso no se ha dado, al haberse tramitado con arreglo a ley; por
lo tanto la cuestión deducida debe desestimarse; por
estos considerandos, el Juzgado RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE
la cuestión previa deducida por el procesado ERNESTO
HERRERA BECERRA, en contra de la acción penal que por el
delito de Contra la
Administración Pública-Abuso de
Autoridad-Concusión se le sigue en agravio del Estado
Peruano.."(Juzgado Penal de Ilo.-Expediente Nº 332-94,
seguido contra ERNESTO HERRERA BECERRA por delito de Abuso de
Autoridad y otros en agravio del Estado.)
5) "…el recurrente interpone acción de amparo
contra los señores Nestor Arévalo Morán y
Maglorio Acevedo Marsano, miembros de la Comisión de
Auditoría de la Ex Gerencia
Central de la Reforma del Poder Judicial,
perteneciente a la Contraloría General de la
República, con el objeto que se ordene a dicha
comisión la publicación en el diario El
Peruano de una nota rectificatoria que reinvindique su
honor y su buena reputación. Asimismo, solicita que se
le brinden las facilidades para acceder a las copias de los
documentos que
sustentan los hallazgos que le fueron comunicados, y que, luego
de ello, se empiece a computar el plazo para la
absolución de los hallazgos, alegando que al no haberse
puesto a su disposición los documentos solicitados, se
han vulnerado sus derechos constitucionales al debido proceso,
de defensa y al honor y a la buena reputación. //
Conforme consta en autos el
demandante, en reiteradas oportunidades, solicitó a la
Ex Gerencia Central de la Reforma del Poder Judicial los
documentos relacionados con los hallazgos que se le atribuyen,
con la finalidad de poder realizar sus descargos ante la
Comisión. Sin embargo, tal como consta a fojas 30 y 34,
tal pedido no ha sido cumplido hasta la actualidad,
impidiéndose realizar sus descargos. // La
aplicación de una sanción administrativa
constituye la manifestación del ejercicio de la potestad
sancionatoria de la Administración. Como toda potestad,
está condicionada, en cuanto a su propia validez, a que
se respete la Constitución, los principios
constitucionales y, en particular, los derechos fundamentales.
Al respecto, debe resaltarse que la Administración, en la prosecución
de procedimientos administrativos disciplinarios,
está obligada ineludiblemente al irrestricto respeto del
derecho al debido proceso y, en consecuencia, a los derechos
fundamentales procesales y los principios constitucionales,
como los de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y
defensa, entre otros, que lo conforman. // El derecho de
defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza
procesal que conforma el ámbito del debido proceso, y se
proyecta como principio de contradicción de los actos
procesales que pudieran repercutir en la situación
jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un
tercero con interés.
// En el presente caso, el Tribunal Constitucional estima
que se ha lesionado el derecho de defensa del recurrente en la
medida en que la omisión de proveer la información que sustentaba los hallazgos
que se le imputan no le permitió conocer los
términos en que el órgano investigador
había analizado los cargos atribuidos y su
responsabilidad en las infracciones imputadas. Sólo
conociendo estos aspectos, el demandante podía ejercer
su derecho de defensa de manera idónea y eficaz.//
El Tribunal Constitucional: Declara FUNDADA la
acción de amparo; ordena que se declare nulo el
procedimiento administrativo de auditoría N.°
08-2001-33297, instaurado contra el demandante, hasta el
momento en que se produjo la vulneración del derecho
constitucional a que se refiere el fundamento N.° 5,
supra. (la omisión de proveer la
información que sustentaba los hallazgos) (SENTENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 2ago04, EXP. N.º
1199-2003-AA/TC).
- El informe especial emitido por el órgano de
auditoría
interna de una entidad, no resulta material probatorio
suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, al no
haberse efectuado durante el proceso una pericia
contable(Ejecutoria Suprema de 1OCT04 recaída en el Exp
Nº 55-2004-RN) - Mediante las resoluciones de las entidades públicas
que autorizan a los Procuradores Públicos a iniciar
acciones judiciales, el Estado
hace simple uso de su derecho de acudir a tutela
jurisdiccional al tribunal competente, por lo que evidentemente
no constituye amenaza de violación a derecho
constitucional alguno. Estamos frente al ejercicio regular del
derecho que le asiste al Estado. No constituye amenaza cierta
ni inminente. (Sentencia del Tribunal Constitucional del
14ENE05- Exp 3877-2004-AA/TC-Lima. EP 11JUL05) - Resolución del Tribunal Constitucional de 27MAY02
recaída en el Expediente Nº 0312-2002-HC/TC-Lima:
"…no se amenaza la libertad individual de la recurrente
por el hecho de que se haya autorizado al Procurador
Público encargado de los asuntos judiciales de la
Contraloría General de la República iniciar las
acciones legales que correspondan - Resolución del Tribunal Constitucional de 11DIC01
recaída en el Expediente Nº
1296-2001-HC/TC-Lima: "…la Contraloría, al
haber expedido la (…) resolución
(autoritativa), ha actuado en ejercicio regular de la
función de supervisión de la legalidad en la
ejecución del Presupuesto del Estado y de supervisión
de los actos de las instituciones sujetas a control, que le
confiere el artículo 82º de la
Constitución Política del Estado y, particularmente,
de la conferida en el literal "f" del artículo
19º de la Ley del Sistema Nacional de Control, aprobado
por el Decreto Ley Nº 26162 (en la actualidad, Ley
Nº 27785 Art. 22º literal d.), según la cual
"en los casos en que la Contraloría, en la
ejecución directa de una acción de control,
encuentre daño económico o presunción de
acto doloso, puede disponer que el Procurador Público
o el representante legal que corresponda a la entidad
examinada, inicie las acciones legales pertinentes en forma
inmediata". En tal sentido, la resolución cuestionada
no vulnera ni amenaza la libertad individual del
accionante…" (también STC Nº
01406-2006-PA/TC).11) Toda sentencia constituye la decisión
definitiva de una cuestión criminal, acto complejo que
contiene un juicio de reproche o ausencia del mismo, sobre la
base de hechos que han de ser determinados
jurídicamente, por lo que debe fundarse en una
actividad probatoria suficiente que permita al juzgador la
creación de la verdad jurídica y así
establecer la imputación correspondiente (…) la
pericia valorativa resulta de vital importancia para
establecer el daño patrimonial que haya sufrido el
Estado y la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado
(Ejecutoria de 27OCT05 recaída en Exp RNº
1273-2005-AREQUIPA seguida contra Alejandro Carpio Valencia y
otros por delito de Peculado, Concusión y otros en
agravio del Estado y la MD de Cerro Colorado)12) El informe especial de la Contraloría General
de la República tiene el carácter de pericia
institucional preprocesal, y como tal debe valorarse, sin
perjuicio de que adicionalmente acompaña la prueba
instrumental que justifica sus conclusiones, por lo que en
principio es apta para enervar la presunción
constitucional de inocencia (Ejecutoria Suprema de 7DIC05
recaída en el Expediente RN Nº
3700-2005-UCAYALI) - no se puede limitar ni constreñir la tutela
jurisdiccional efectiva a que tiene derecho toda persona
natural o jurídica, conforme lo garantiza el
artículo 139°, inciso 3), de la Constitución
Política del Perú, por lo que la
resolución cuestionada, que autoriza al Procurador
Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio
de Educación para que inicie las acciones
judiciales, entre otros, contra la recurrente, no constituye
amenaza ni violación de derecho constitucional alguno,
ni del principio ne bis in idem; más aún
cuando, de conformidad con el artículo 25° del
Decreto Legislativo N.° 276, los servidores
públicos tienen, además de la responsabilidad
administrativa, la civil y penal, por el cumplimiento de las
normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio
público.( STC 20ABR05: EXP. N.° 1204-2005-PA/TC –
ICA) - El delito de PECULADO, tanto en su modalidad dolosa
como culposa, sanciona la lesión sufrida por la
Administración Pública al ser despojada de la
disponibilidad de sus bienes, despojo por quienes ostentan el
poder administrador
de los mismos, como son los funcionarios o servidores
públicos, quienes al incumplir el mandato legal que
establece el destino que debe darse a tales bienes posibilitan
que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y
éste no cumpla su finalidad propia y legal; que por
consiguiente para acreditar el delito de Peculado una prueba
instrumental para acreditar su consumación está
constituida por la actuación del correspondiente
Informe Especial expedido por un órgano del
Sistema Nacional de Control o, en su defecto, de una pericia
contable que establezca la existencia de algún
detrimento económico en la institución estatal
perjudicada; que en el delito de COLUSIÓN el
artículo 384º del código sustantivo al
tipificarlo incorpora, en el ámbito objetivo,
dos elementos necesarios: la concertación con los
interesados y la defraudación al Estado o ente
público concreto; que la concertación significa
ponerse de acuerdo con los interesados, pero este acuerdo debe
ser subrepticio y no permitido por la ley, lo que implica
alejarse de la defensa de los intereses públicos que le
están encomendados y de los principios que informan la
actuación administrativa; que la
CONCERTACIÓN, al exigir una conjunción de
voluntades o pacto, se erige en un delito de
participación necesaria, por ende, su consumación
se acreditará con aquellos medios de prueba que
demuestren la concertación entre los funcionarios
públicos con los interesados y la defraudación al
Estado o ente público en concreto, en cuanto perjuicio
potencial (Ejecutoria Suprema del 28SET05 de la Sala Penal
Permanente Exp. RN Nº 1584-2005-TUMBES). - La Ley del Sistema Nacional de Control señala, que
los informes resultados de una acción de control
constituyen prueba preconstituida, en consecuencia, tienen
eficacia valorativa (Ejecutoria Suprema de 30MAY03
emitida por la Sala Penal Transitoria recaída en el
Expediente Recurso de Nulidad Nº 1285-2002-LIMA). - En nuestro ordenamiento interno y concretamente en el
proceso penal, no existe el sistema de la prueba tasada o
prueba plena, pues conforme a lo dispuesto por el art
283º del C de PP, existe la libertad de apreciación
por el Juez de todas las pruebas, la que deberá
efectuarse bajo el criterio de conciencia
(EXP N 0010-2002-PI/TC, fund 156-B) - La prueba es un medio u objeto que proporciona al juzgador
el convencimiento de la existencia de un hecho. Desde el punto
de vista objetivo sirve para acreditar un hecho desconocido; y,
desde u punto de vista subjetivo, es la convicción o
certeza que tal medio u objeto produce en la mente del juez ;
sin la existencia de la prueba no es posible dictar
resolución judicial alguna que afecte el entorno
jurídico de las partes, sobre todo del imputado
(…) Los únicos elementos de cargo que pesan sobre
los encausados son los Informes Especiales Legales (…)
En autos existen medios probatorios que desvirtúan las
imputaciones precitadas, tal como consta del Informe Contable
Pericial (…) La pericia contable realizada tuvo como
objeto analizar y evaluar los Informes Especiales Legales
practicados por la Comisión de Auditoria de la CGR
(…) El precitado informe contable concluye que las
deficiencias cometidas por el Comité Especial son de
índole netamente administrativas y debieron observarse
dentro de la misma entidad (…) En autos no obra prueba
suficiente y concluyente que enerve la presunción de
inocencia de la que son titulares los procesados(Ejecutoria
Suprema de 01.MAR05 recaída en el Expediente RN Nº
1703-2004-SULLANA) - Si bien es cierto los procesados en sus respectivos
recursos impugnatorios cuestionan la no realización de
una pericia contable, así como el carácter de
prueba preconstituida del informe de la CGR, debe tenerse en
cuenta que el aludido informe fue sometido al
contradictorio, donde los procesados tuvieron la
oportunidad de contradecir sus conclusiones y de aportar la
prueba de descargo pertinente, lo que con ello, queda claro,
que se garantizó su derecho a la defensa y al debido
proceso, contemplado en el art 139º inc. 3. de la
Constitución Política del Estado; a lo que debe
agregarse que la setencia materia de la impugnación, al
condenar a los recurrentes, ha tenido como sustento los anexos
del citado informe, a los que debe agregarse los expedientes
técnicos de la obra materia del cuestionamiento;
elementos éstos que llevan a concluir la comisión
de los delito materia de la acusación fiscal(Ejecutoria
de24ENR07 recaída en el Expediente RN Nº
3699-2006-UCAYALI) - Así no obre en autos un informe pericial
contable, es de precisar que el carácter de
prueba preconstituida del Informe Especial de
Contraloría General de la República, contrastado
con los demás medios de prueba, es factible de
generar convicción y certeza respecto al ilícito
materia del proceso (Ejecutoria Suprema de 18ABR07
recaída en Expediente RN Nº 5667-2006-LIMA). - Que de otro lado, se ha cuestionado el valor de los
Informes Especiales de la Contraloría General de la
República y de la Pericia Contable Policial porque no
fueron ratificadas en el acto oral.
Sobre el particular este Supremo Tribunal debe insistir en su
doctrina sentada con motivo del juicio de valorabilidad de las
denominadas "pericias institucionales".
(…) Hemos expuesto que este tipo de pericias,
tipicamente complejas y que demandan un tiempo considerable en su
preparación, comúnmente tienen un carácter
prepocesal- como es el caso del Informe Especial de
Auditoría- o sumarial- como es el caso de la pericia
contable policial- por lo que no son reproducibles en juicio
oral; tienen el carácter de preconstituidas. Si la parte
que la perjudica considera inválida la prueba, o tenga
interés en impugnar sus resultados- pretende cuestionar,
incluso, la neutralidad y competencia
profesional o profesionales que lo han emitido-, deberá
solicitar la presencia de los peritos en el juicio, a los efectos
de interrogarlos e intentar desvirtuar el informe rendido. De no
ser así, si las partes han prescindido de solicitar
cualquier ampliación o aclaración en el plenario,
el Tribunal- en tanto han sido reproducidos en el acto oral y las
partes hayan dispuesto del tiempo suficiente para su estudio,
análisis y contradicción-
está autorizado a valorarlas como auténticas
pruebas, tan más sí proceden de un órgano
público y oficial, de Organismos Oficiales fiables.
Por lo demás, estas pruebas, por su propia naturaleza,
tienen un carácter predominantemente documental. No
están basadas en la percepción
sensorial del perito- lo que exige su presencia en el acto oral
para el necesario juicio sobre la credibilidad de las
declaraciones-, sino que expresan el contenido de un pensamiento.
La esencia de ellos es el carácter científico de
sus conclusiones, por ende, el análisis que será
del caso cuestionar será en todo caso su coincidencia
científica, su coherencia interna o su amplitud.
En conclusión, se está ante un acto de
aportación de hechos que legalmente tiene el
carácter de acto de prueba plenamente valorable por el
órgano jurisdiccional. No cabe siquiera calificar las
pericias institucionales no ratificadas como pruebas prohibidas:
denominación que sólo se aplica a las pruebas
obtenidas con vulneración del contenido esencial de un
derecho constitucionalmente protegido. Los informes periciales
por su carácter preconstituidos, son plenamente aceptables
y valorables por el órgano jurisdiccional. Al haberlo
hecho así no se ha vulnerado el derecho a la
presunción de inocencia, una de cuyas reglas de prueba es,
precisamente que el razonamiento del juez que emita sentencia se
base en verdaderos actos de prueba. (Ejecutoria Suprema del
18.OCT.2007 recaida en el Expediente RN Nº 1408-2007- Lima
Norte)
V. CONCLUSIONES
- De lo expuesto, tenemos que la prueba preconstituida es una
modalidad de la prueba denominada documental. - Que si bien es cierto, no está positivizada en
nuestros principales ordenamientos procesales, ésta se
encuentra tipificada dentro de una Ley Orgánica y debe
tenerse presente su calidad de informe técnico, sin que
esto signifique de forma implícita que le estemos dando
la calidad de prueba privilegiada, toda vez que el sistema de
valoración de tarifa legal está proscrito de
nuestro sistema. - El contenido del Informe Especial, debe ser sometido a
contradictorio en caso haya sido cuestionado; por lo tanto, los
auditores quienes han elaborado el citado informe,
deberán ilustrar a los magistrados en la fase del Juicio
Oral, en el caso penal, o en la audiencia de pruebas, para el
caso civil, con las garantías de un proceso en donde
primen los principios de contradicción,
inmediación y oralización. - Es de tener presente que la ley al darle la calidad de
prueba preconstituida lo está haciendo a efectos de
iniciar las acciones legales correspondientes, lo que concuerda
con el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva. - Que en los casos en que los órganos jurisdiccionales
han emitido sus fallos, solamente contando como medio de prueba
el Informe Especial, ha sido porque éste ha sido
incorporado, actuado y valorado, en total apego a las normas
del debido proceso. - Que por el principio de comunidad de
prueba, el Informe Especial deja de ser de quien lo
ofreció, para pertenecer al proceso, por tanto, nada
asegura que su incorporación sea beneficiosa o
perjudicial al oferente. - Debería regularse en nuestros ordenamientos
procesales la figura de prueba preconstituida. - De la jurisprudencia aportada, se colige que la
valoración que le dan nuestros jueces a la prueba
preconstituida, es aquella que proviene de un análisis
sistemático, lógico, jurídico y
crítico con aportes de las reglas de la experiencia, y
no una valoración arbitraria.
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Concepción, Año XXXII, Chile, Abril-Junio 1964,
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San Martín Castro, César. Derecho Procesa
Penal, V.II, Grijley, Lima. 2003.
Breve Biografía del
Autor:
Marco Antonio Cumpa Torres, nació en Lima- Perú
el 21 de Julio de 1972, es de profesión Abogado egresado
de la Universidad Inca Garcilazo de La Vega, ha cursado estudios
de Maestría con mención en Derecho Procesal en la
Universidad Católica del Perú, y en la actualidad
se encuentra cursando estudios de Maestría con
mención en Derecho Penal en
la Universidad Federico Villarreal. En el plano laboral, se
desempeña como Abogado en la Procuraduría
Pública de la Contraloría General de la
República.
Autor:
Marco Antonio Cumpa Torres
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